3.13.1 O omejevanju človekovih pravic v času epidemije z vidika dostojanstva

Na Varuha se je kmalu po uveljavitvi Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin z dne 29. 3. 2020, ki ga je izdala Vlada Republike Slovenije, vsul pravi plaz pobud posameznikov, ki so tako ali drugače problematizirali, da navedeni pravni akt prekomerno posega v njihove temeljne človekove pravice in svoboščine. Opozorjeni smo bili na težave v različnih življenjskih primerih, npr. o problemih izvajanja stikov med partnerji, ki živijo na ločenih naslovih in v različnih občinah, problemu izvajanja rekreativne dejavnosti v občinah s (pre)majhnimi zelenimi površinami, problemu vzdrževanja psihične in fizične stabilnosti z oddihom v naravi ipd. Nekateri so tudi izpostavljali, da bi bile prepovedi iz odloka lahko kvečjemu določene z zakonom, ne pa s podzakonskim aktom; da odlok ni ustrezna podlaga za podelitev pooblastil županu, da s sklepom dodatno omeji ali celo prepove dostop na določene javne kraje in površine v občini; ter da imajo prepovedi nedoločno časovno veljavnost (do prenehanja razlogov za prepoved).

Življenjski primeri, s katerimi so se na Varuha obračali pobudniki, so se tako nanašali na problematiko uresničevanja oziroma omejevanja različnih človekovih pravic oziroma svoboščin, skupni imenovalec teh pa je človekovo dostojanstvo. V okviru 35. člena (varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic) URS je varovana tudi splošna svoboda ravnanja^[1]. Ta zaobjema npr. prostočasne dejavnosti, kot so rekreacija, vzdrževanje psihološke in fizične stabilnosti v naravi, obiskovanje počitniške hiše, odločitev o tem, kako bo človek oblečen (ter s tem povezana zapoved uporabe rokavic in maske ipd.), pa tudi vzpostavljanje osebnih stikov s prijatelji^[2]. Pod vprašaj je bilo večkrat postavljeno tudi uresničevanje pravice do družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju: EKČP), v okviru katere je varovano vzdrževanje stikov z družinskimi člani in negovanje tesnih osebnih vezi med člani (npr. tudi srečevanje in obiskovanje (zunaj)zakonskih parterjev, ki živita v različnih občinah), pa tudi pravica do zasebne lastnine iz 33. člen URS (npr. kadar ima posameznik v lasti (ne)premičnino, v kateri nima prijavljenega prebivališča).

Pri epidemiji covid-19 je nedvomno šlo za situacijo, kakršni samostojna in neodvisna Republika Slovenija še ni bila izpostavljena. Po oceni Varuha bi bilo nerazumno zavzeti stališče, da takšna situacija ne dopušča (oziroma da celo ne terja!) omejevanja človekovih pravic oziroma temeljnih svoboščin. Že ustavodajalec je tudi za tovrstne položaje odločevalcem podelil pravne podlage za posege v temeljne gradnike ustavnega reda. URS v 15. in 16. členu določa postopke in način, s katerimi se lahko omeji in celo razveljavi določene človekove pravice in temeljne svoboščine, pri čemer so pravice, naštete v drugem odstavku 16. člena, absolutne in jih zato ni moč omejiti ali razveljaviti. Ker vojno ali izredno stanje v Republiki Sloveniji ni bilo razglašeno, se je v dani situaciji kot relevantna podlaga za omejevanje človekovih pravic kazal 15. člen URS, ki v tretjem odstavku določa, da so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava.

Kar zadeva svobodo gibanja, je v drugem odstavku 32. člena URS določeno, da se ta pravica sme omejiti z zakonom, vendar samo, če je to potrebno, da bi se zagotovil potek kazenskega postopka, da bi se preprečilo širjenje nalezljivih bolezni, se zavaroval javni red ali če to zahtevajo interesi obrambe države. Za omejitev pravic zasebnosti in osebnostnih pravic URS v 35. členu sicer izrecno ne omenja zakonske podlage, vendar takšna zahteva izhaja že iz drugega odstavka 15. člena URS, po katerem je način uresničevanja človekovih pravic mogoče predpisati le z zakonom, torej se tudi za omejevanje človekove pravice, ki predstavlja kvalitativno večji poseg od samega načina uresničevanja, zahteva pravni akt enake veljave, torej zakon^[3]. Tudi za poseg v pravico do družinskega življenja iz 8. člena EKČP se izrecno zahteva zakonska podlaga (drugi odstavek 8. člena EKČP). Glede omejevanja lastninske pravice pa se lahko izpostavi tudi 37. člen SPZ, ki določa: »Lastninska pravica je pravica imeti stvar v posesti, jo uporabljati in uživati na najobsežnejši način ter z njo razpolagati. Omejitve uporabe, uživanja in razpolaganja lahko določi samo zakon.«

Iz uvoda k že omenjenemu odloku z dne 29. 3. 2020 je izhajalo, da sta podlaga zanj 2. in 3. točka 39. člena ZNB. Ta v 39. členu določa, da lahko v primeru, ko z milejšimi ukrepi ni mogoče preprečiti, da se v Republiko Slovenijo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni, minister, pristojen za zdravje, odredi tudi naslednje ukrepe: 1. določi pogoje za potovanja v državo, v kateri obstaja možnost okužbe z nevarno nalezljivo boleznijo in za prihod iz teh držav; 2. prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih; 3. prepove zbiranje ljudi po šolah, kinodvoranah, javnih lokalih in drugih javnih mestih, dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni; 4. omeji ali prepove promet posameznih vrst blaga in izdelkov. Iz navedenega torej izhaja, (1.) da je svobodo gibanja mogoče omejiti z zakonom, (med drugim) če je to potrebno, da bi se preprečilo širjenje nalezljive bolezni (drugi odstavek 32. člena URS); (2.) da je zakonodajalec z zakonom izvršilni oblasti podelil podlago in pooblastilo, da s podzakonskim predpisom med drugim odredi tudi prepoved oziroma omejitev gibanja prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih ter prepoved zbiranja (39. člen ZNB). Skladno s prakso US RS ni sporno, da zakonodajalec lahko pooblasti izvršilno oblast za izdajo podzakonskega predpisa, s katerim se zagotavlja izvrševanje zakonov.[4] Po zgoraj prikazanem je torej v svobodo gibanja moč poseči tudi s podzakonskim aktom, vendar le v obsegu kot ga določa zakon.

Za ključno se je tako kazalo predvsem vprašanje o obsegu pooblastila, ki ga je zakonodajalec v 39. členu ZNB prenesel na izvršilno oblast. S tem v zvezi je Varuh na Vlado naslovil poizvedbo, v kateri smo med drugim opozorili na razlago legalitetnega načela in načel pravne države v dotedanji ustavnosodni praksi^[5]. Pomen omenjenih načel je v tem, da mora zakonsko pooblastilo vsebovati vse bistvene sestavine (tudi) v vsebinskem pogledu, tako da lahko posameznik ugotovi svoj pravni položaj že na podlagi zakona in da je iz zakona razvidno, ali vsaj predvidljivo, s kakšnimi omejitvami mora posameznik računati.

Ko je izvršilna oblast s tem, ko v odloku ni določila okuženih ali neposredno ogroženih območij, pač pa kot tako območje določila kar celotno ozemlje Republike Slovenije, prepovedala gibanje izven občin (ter županom podelila pooblastila za še dodatne omejitve^[6]), je torej zaskrbelo, da se je s tem preseglo s strani zakonodajalca dano pooblastilo, posledično pa brez ustrezne pravne podlage poseglo še v številne druge človekove pravice in temeljne svoboščine. Dodatno se je kot problem kazala (vsebinska) sorazmernost ukrepov, v nekaterih primerih pa se je kot vprašljiva kazala primernost ukrepa.[7] Z vidika že omenjene predvidljivosti glede omejitev, s katerimi mora posameznik računati v času epidemije, je pomembna tudi natančna časovna opredeljenost sprejetih ukrepov. Tudi po mnenju Sveta Evrope[8], katerega članica je Republika Slovenija, je treba jasni časovni opredelitvi trajanja ukrepov nameniti posebno pozornost (tako se je kazalo za vprašljivo tudi, ali časovna veljavnost odloka (prepoved[9]) izpolnjuje te pogoje).

Zgoraj opisano kritiko je Varuh naslovil tudi na Vlado. Potem ko smo prejeli njen odziv, smo v svojem zaključnem mnenju poudarili, da je omejevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin po načelu delitve oblasti praviloma pridržano zakonodajalcu, kadar pa zakonodajalec z zakonom pooblasti izvršno oblast, da v določenih (zakonsko opredeljenih) primerih sama omeji človekove pravice (kot to velja za primer 39. člena ZNB), je po našem mnenju takšno (izjemno) pooblastilo treba razlagati restriktivno, torej v strogih mejah besedila zakona^[10]. Iz besedila 2. in 3. točke 39. člena ZNB izhaja, da lahko izvršna oblast pod določenimi pogoji prepove ali omeji gibanje in prepove zbiranje, torej lahko poseže le v svobodo gibanja iz 32. člena URS in pravico do zbiranja iz 42. člena URS. Zgoraj omenjenih določb ZNB pa po mnenju Varuha ni mogoče razlagati in razumeti tako široko in na način, da z omejitvijo svobode gibanja in pravice do zbiranja izvršna oblast lahko po naravi stvari in posredno poseže v druge pravice, pa čeprav, kot je navajala Vlada, »le toliko, kot je bilo to nujno potrebno za dosego varovanja javnega zdravja in življenja prebivalcev Republike Slovenije«.

Poleg zgoraj omenjene restriktivne razlage zakonskega pooblastila to stališče po mnenju Varuha utemeljuje tudi peti odstavek 15. člena URS, v katerem je navedeno, da nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta ustava ne priznava ali jo priznava v manjši meri. Varuha zato niso prepričali argumenti Vlade, da se posledice omejitve pravice do svobode gibanja »po naravi stvari lahko kažejo tudi na drugih področjih človekovega življenja« in je bilo zato »posredno v okviru omejitve in prepovedi gibanja ter zbiranja, za katero obstaja jasna izrecna podlaga v Ustavi in v Zakonu o nalezljivih boleznih, lahko poseženo v druge pravice, vendar le toliko, kot je bilo to nujno potrebno za dosego varovanja javnega zdravja in življenja prebivalcev Republike Slovenije«.

Varuh tudi meni, da namen zakonodajalca ni mogel biti v tem, da bi z 2. in 3. točko 39. člena ZNB po naravi stvari in posredno izvršilno oblast pooblastil za omejevanje še drugih pravic. Če bi zakonodajalec računal na v naravi stvari utemeljeno in posredno omejevanje še drugih pravic, v 42. členu ZNB sploh ne bi bilo treba posebej določiti 3. točke, ker bi zadostovalo že pooblastilo iz 2. točke, saj bi bilo, kot razlaga Vlada, s prepovedjo gibanja na javnih mestih in krajih po naravi stvari in posredno omejeno tudi zbiranje – zakonodajalec pa je v 39. členu natančno določil, v katere pravice izvršilna oblast lahko poseže in pri tem navedel natanko dve: svobodo gibanja in pravico do zbiranja.

Varuh torej meni, da ni dovolj prepričljivo šteti, da omejitev svobode gibanja po naravi stvari utemeljuje posege v osebnostne pravice, lastninsko pravico in pravico do spoštovanja zasebnosti in družinskega življenja. Vse to so namreč enakovredno priznane in samostojne človekove pravice, katerih omejevanje je dopustno v okviru URS, torej praviloma z zakonom, lahko pa tudi na podlagi podzakonskega akta, kadar k temu napotuje izrecno in nedvoumno pooblastilo zakonodajalca. Ni videti, da bi za posege v osebnostne pravice, lastninsko pravico ter v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja izvršna oblast imela takšno zakonsko pooblastilo, zlasti tudi ne v 2. in 3. točki 39. člena ZNB. Zaradi navedenega menimo, da posameznik iz 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB ni mogel predvideti, da lahko Vlada na tej zakonski podlagi sprejme tako stroge in široke omejitve, prepovedi in zapovedi, kot jih je določal odlok.

V zvezi z navedbo Vlade, da je bil namen ukrepov iz odloka v prepovedi in omejitvi socialnih stikov, kar je po mnenju zdravstvene stroke edino učinkovito sredstvo za preprečevanje širjenja bolezni, se po mnenju Varuha tak namen v okviru zakonskega pooblastila iz 39. člena ZNB lahko doseže le v omejenem obsegu: s prepovedjo oziroma omejitvijo gibanja in zbiranja, omenjeni člen ZNB pa po prepričanju Varuha ne daje podlage za omejevanje stikov v domačem okolju z na primer člani družine, (zunaj)zakonskimi partnerji ali ožjimi prijatelji. Za omejitve teh ravnanj bi izvršilna oblast po našem mnenju potrebovala posebno pooblastilo.

Če smo se po eni strani lahko strinjali, da je legitimnost ukrepa izkazana v smislu varovanja javnega zdravja (upoštevaje pri tem argument Vlade, da zdravstvena stroka razen prepovedi in omejitve socialnih stikov še ne pozna blažjega in učinkovitejšega ukrepa za zajezitev in obvladovanje širjenja bolezni covid-19), pa so se nam manj prepričljivi zdeli argumenti, s katerimi se je utemeljevalo nujnost in primernost ukrepa prepovedi gibanja izven matične občine. Videti je namreč bilo, da bi se enak cilj, to je prepoved in omejitev socialnih stikov, moglo doseči z blažjimi ukrepi – če naj bi bili razlog za sprejem tako drastičnega ukrepa »pozivi županov turističnih občin zaradi številčnega obiska turističnih krajev«, bi se to lahko naslovilo npr. tudi s prepovedjo oziroma omejitvijo gibanja v določenih turističnih občinah, ne pa na splošno za vse slovenske občine. Tudi glede tega, »da se na poti do površin za gibanje v naravi (zlasti, če so te bolj oddaljene), lahko zaradi različnih okoliščin zgodi, da pride do neposrednih medsebojnih stikov, na primer prometna nesreča«, ni bilo videti, da bi bili tovrstni pomisleki upoštevani pri izjemah, določenih v 3. členu odloka; in tudi ne, da bi bili podprti s kakšnimi konkretnimi statističnimi podatki, prav tako pa različna druga (lahko tudi bolj) tvegana vedenja, ki lahko (tudi bolj verjetno) pripeljejo do poškodb (npr. padci, zastrupitve)^[11] z Odlokom sploh niso bila naslovljena (npr. uporaba koles, rolerjev, rezalnih strojev, dela na višini v domačem okolju ipd.). In četudi bi se takšnemu argumentiranju Vlade dalo določeno težo, pa vendarle ne gre spregledati, da bi se isti cilj, to je minimiziranje tveganja prometnih nesreč, lahko doseglo z blažjimi ukrepi, npr. dodatnimi omejitvami hitrosti na cesti, prepovedjo vožnje motornih koles, popolno prepovedjo vožnje pod vplivom alkohola ali tudi določitvijo največje dovoljene oddaljenosti od prebivališča posameznika. S slednjim bi se izognili ne le bolj invazivnemu ukrepu prepovedi gibanja izven matične občine, pač pa bi bila tovrstna omejitev tudi nevtralna z vidika osebne okoliščine prebivališča posameznika – slovenske občine so po velikosti, poseljenosti in naravnih danostih zelo različne, zato ima ukrep omejitve gibanja izven občine lahko tudi diskriminatorne učinke.    

Glede argumenta Vlade, da je »v praksi zelo težko zagotavljati zadostno medsebojno razdaljo na naravno omejenih odprtih prostorih (na primer na ošiljenem vrhu hriba, v soteskah, kanjonih rek), kjer bi naravne danosti terena pri veliki koncentraciji sprehajalcev onemogočale varno medsebojno razdaljo«, pa predvsem menimo, da gre pri omenjenih konfiguracijah terena za razmeroma specifične geografske pojave, ki ne morejo upravičiti tako drastičnega ukrepa prepovedi gibanja izven matične občine, in bi se jih, v primeru ocene, da je ta vprašanja sploh smiselno urejati, lahko naslovilo s posebno določbo. Nenazadnje je naštetim geografskim pojavom podoben položaj podhodov in prehodov za pešce, stopnišč in dvigal v stolpnicah, poti v mestnih parkih ipd., pa se tam ni zaznalo kakšne posebne potrebe po (dodatnih) prepovedih.

Varuh tudi meni, da argument neupoštevanja Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji z dne 19. 3. 2020 sam po sebi ne more utemeljevati hujših posegov v človekove pravice. Varuh je pogrešal konkretnejše podatke o tem, kako je bilo sploh zaznano, da se odlok z dne 19. 3. ne upošteva. Nadalje je v primeru, da pravni naslovljenci ukrepov ne upoštevajo, v prvi vrsti smiselno ugotoviti, zakaj je to tako in kakšni bi bili lahko (milejši) ukrepi, ki bi zagotovili spoštovanje odloka z dne 19. 3. 2020.

Pri statističnem prikazu poteka epidemije pa je Varuh pogrešal tudi skrbnejši prikaz problematike širjenja virusa covid-19 v socialno-varstvenih zavodih. Po podatkih, ki jih je pridobil Varuh s strani MZ[12], so namreč oskrbovanci socialno-varstvenih zavodov predstavljali kar 22 % izmed vseh odkritih okuženih v Sloveniji. Zaradi navedenega menimo, da so imele na dinamiko poteka širjenja bolezni (poleg samih predpisov) zelo pomemben vpliv tudi okužbe oskrbovancev socialno-varstvenih zavodov in oseb, povezanih z delovanjem teh zavodov (negovalci, medicinsko osebje), ter nasploh druge okužbe, ki niso povezane s prehajanjem občinskih mej (npr. okužbe iz bolnišnic). Iz statističnih podatkov bi bilo tako treba izločiti tisti (po mnenju Varuha relevanten) delež okužb, na katere prepoved prehajanja občinskih mej sploh ni imela vpliva. 

Sklepno je Varuh predlagal Vladi, da v državni zbor predloži predlog spremembe ZNB, iz katerega bo jasno izhajalo, katere človekove pravice, v kakšnem obsegu in pod kakšnimi pogoji lahko v primeru izbruha epidemije na podlagi zakonskega pooblastila omeji Vlada. Takšno spremembo je treba po mnenju Varuha oblikovati na način, da bo povprečnemu državljanu iz besedila zakonskega člena jasno razvidno, s kakšnimi omejitvami se lahko sooči ob izbruhu epidemije. V primerih, kadar bi šlo za tako vseobsežne omejitve (za vse prebivalce in na celotnem teritoriju države) mnogih človekovih pravic, kot jih je določal odlok, pa je po našem mnenju tudi potrebno, da omejitve (lahko tudi z učinkom za nazaj, v času, ko ima to še nek smisel) potrdi državni zbor, saj so človekove pravice temelj slovenske ustave in je njihovo urejanje primarno pridržano zakonodajni veji oblasti. To (z nekaterimi izjemami) velja celo v primeru vojnega in izrednega stanja (16. člen URS), zato še toliko bolj velja, da gresta primarna pooblastilo in odgovornost za omejevanje človekovih pravic tudi v času epidemij zlasti in predvsem državnemu zboru. Iz enakega razloga je Varuh odklonilen tudi do nadaljnjih prenosov pooblastil za omejitve svobode gibanja na župane oziroma občine. 

MZ je v svojem odzivu poudarilo pomen pravice do zdravja, ki je varovana v mednarodnih dokumentih, ter pravice do zdravstvenega varstva iz 51. člena URS, ki »varuje eno najpomembnejših (pravnih) vrednot, to je človekovo zdravje«. Ponovno so pojasnili, da so bili v Odloku določeni ukrepi usmerjeni v prepoved in omejevanje socialnih stikov, saj so ti po mnenju zdravstvene stroke edino učinkovito sredstvo za preprečevanje širjenja bolezni. Izrazili so mnenje, da so bile omejitve iz Odloka določene v skladu z načelom sorazmernosti iz 2. člena URS, tako da so bile določene le tiste omejitve, ki so nujno potrebne za dosego ustavnopravno dopustnega cilja. Kot ključno so še izpostavili, da so bili vsi ukrepi sprejeti na podlagi mnenja zdravstvene stroke, in sicer Strokovne skupine za zajezitev in obvladovanje epidemije covid-19, ki jo je 31. 3. imenoval minister za zdravje. Sklepno je ministrstvo sporočilo, da je z vidika svojih pristojnosti pristopilo k oblikovanju predloga sprememb in dopolnitev ZNB. Napovedali so, da bodo v postopku njegove priprave na področju odrejanja ukrepov prepovedi oziroma omejitev gibanja prebivalstva ter prepovedi zbiranja ljudi na javnih mestih z vidika načela sorazmernosti in načela legalitete preučili tudi argumente Varuha. 2.0-5/2020.

Priporočilo (covid-19) št. 8: Varuh priporoča Vladi, da v Državni zbor predloži predlog sprememb ZNB, po katerih bo jasno izhajalo, katere človekove pravice, v kakšnem obsegu in pod kakšnimi pogoji lahko v primeru izbruha epidemije na podlagi zakonskega pooblastila omeji Vlada.

3.13.2 Ukrep omejitve gibanja na občino prebivališča, ki naj bi omejeval širjenje nalezljive bolezni covid-19, ne bi smel prekomerno omejevati družinskega življenja starega starša in otroka, ki prebivata v različnih občinah

Družinsko življenje (pravico do družinskega življenja jamči 8. člen EKČP) je avtonomen pojem – ali obstaja ali ne, je dejansko vprašanje o obstoju tesnih osebnih vezi v praksi^[13]. Družinsko življenje lahko obstaja tudi med vnuki in starimi starši, saj so te družinske vezi za posameznika lahko zelo pomembne (vendar je obenem v običajnih okoliščinah odnos med starimi starši in vnuki po naravi in intenzivnosti drugačen od razmerja med starši in otroci, zaradi česar na splošno kliče po manjši stopnji varovanja^[14]). Skladno z 8. členom EKČP se javna oblast ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi. Četudi bi načeloma torej bilo dopustno omejevati pravico do družinskega življenja zaradi varovanja zdravja ali pravic in svoboščin drugih ljudi, bi za to morala obstajati zakonska podlaga. Zato je ostajal pomislek, ali lahko to določa kar vladni odlok.

V vsakem primeru pa bi bilo po Varuhovem mnenju treba izjemo od prepovedi gibanja na občino prebivališča, ki se je nanašala na oskrbo in nego družinskih članov, razlagati tako, da bi omogočala gibanje med občinami, kadar je potrebno zaradi zagotavljanja pravice do družinskega življenja tudi med starimi starši in vnuki, posebej, če je ta vez zelo trdna in pomembna za otroka. 2.0-17/2020.

3.13.3 Pogojevanje prehajanja občinskih mej z uporabo mobilne aplikacije

Na nas se je obrnilo tudi večje število pobudnikov, ki so menili, da 6. člen Odloka o začasni delni omejitvi gibanja ljudi in prepovedi zbiranja ljudi zaradi preprečevanja okužb s SARS-CoV-2 (v nadaljevanju: Odlok)^[15] nedopustno posega v njihove človekove pravice in temeljne svoboščine. Pobudniki so v svojih pismih Varuhu navajali različne razloge, zaradi katerih so se čutili prizadeti v svojih pravicah, npr. da so neupravičeno diskriminirani, ker ne (z)morejo uporabljati pametnih telefonov (zaradi starosti, premoženjskega stanja) ali je ne želijo uporabljati zaradi izbire življenjskega sloga in/ali prepričanja, da je aplikacija #OstaniZdrav »slaba, neuporabna in sporna« ter tudi zato, ker da aplikacija sledi in spremlja njene uporabnike, kar predstavlja poseg v osebne podatke posameznikov in njihovo zasebnost. Nekateri so menili, da ni pravne podlage, ki bi nadzornim organom dajala pooblastila za pregled pametnega telefona, Varuh pa je prejel tudi pobudo policijskega sindikata, ki ga je zanimalo, »ali obstajajo zakonski razlogi, da policisti lahko "gledajo" v telefon državljana ali ima naloženo aplikacijo #ostanidoma«.

Varuh se je obrnil na Vlado in opozoril, da je treba pri posegih v človekove pravice vselej upoštevati tudi formalni vidik, to je, da je omejevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin po načelu delitve oblasti praviloma pridržano zakonodajalcu – v človekove pravice se torej praviloma posega z zakoni[16]. Kadar pa državni zbor z zakonom pooblasti izvršno oblast, da v določenih (zakonsko opredeljenih) primerih sama omeji človekove pravice, je po mnenju Varuha takšno (izjemno) pooblastilo treba razlagati restriktivno, torej v strogih mejah besedila zakona[17].

Varuh je ocenil, da iz 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB in 46. člena ZIUOPDVE, na katerih je temeljil odlok, ne izhaja, da bi Vlada s podzakonskim predpisom lahko pogojevala svobodo gibanja z »naloženo in stalno aktivirano mobilno aplikacijo«. Nasprotno: zakonodajalec, ki je v 46. členu ZIUOPDVE zakonsko uredil mobilno aplikacijo, na tej podlagi pa je bil tudi izdan odlok, je izrecno zapisal, da je uporaba mobilne aplikacije prostovoljna – iz 6. člena odloka pa je izhajalo, da je za zakonito prehajanje občinskih mej znotraj določenih regij in s tem povezano zakonito izvrševanje ustavne pravice do prostega gibanja, obvezno naložiti in imeti stalno aktivirano mobilno aplikacijo. Varuh je menil, da v primerih, ko se izvrševanje tako temeljne človekove pravice, kot je pravica do prostega gibanja pogojuje z uporabo mobilne aplikacije, izbira o uporabi mobilne aplikacije ne more šteti za pristno prostovoljno, saj ima zavrnitev uporabe mobilne aplikacije za posameznika vse prej kot zanemarljive pravne posledice, to pa pomeni, da privolitev posameznika v resnici ne more šteti za svobodno. Takšno pogojevanje je po oceni Varuha predstavljalo poseg v splošno svobodo ravnanja iz 35. člena URS (posameznik mora naložiti aplikacijo), v varstvo osebnih podatkov iz 38. člena URS (z uporabo mobilne aplikacije se obdeluje osebne podatke, do nadaljnje obdelave osebnih podatkov lahko pride v primeru izvajanja nadzora nad spoštovanjem 6. člena odloka) ter v pravico do nediskriminacijskega obravnavanja iz prvega odstavka 14. člena URS (v slabšem položaju so osebe, ki zaradi nizkih dohodkov ne morejo kupiti ustrezne tehnične opreme, ki omogoča uporabo mobilne aplikacije, ter osebe, ki zaradi zmanjšanih psihofizičnih sposobnosti ne (z)morejo uporabljati pametnega telefona in mobilne aplikacije, kot na primer starejši, dementni, otroci, invalidi ipd.).

Varuh je sicer ocenil, da Vlada s 6. členom odloka zasleduje ustavno dopusten cilj, to je preprečevanje širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2, vendar pa da ni bilo videti, da bi bil ukrep iz 6. člena odloka tudi primeren (zasledovani cilj je s sprejetim ukrepom moč doseči), nujen (istega cilja ni mogoče doseči z drugimi milejšimi ukrepi) in sorazmeren v ožjem pomenu (sorazmernost teže posledic posega v prizadeto človekovo pravico z vrednostjo zasledovanega cilja oziroma koristi). Vezano na to je Varuh izpostavil številna vprašanja, med drugim, ali in na kakšen način je z uporabo mobilne aplikacije mogoče preprečiti širjenje okužb; ali obstajajo konkretni podatki o tem, da bi dosedanja uporaba mobilne aplikacije pomagala preprečiti širjenje okužbe; ali ima posameznik, preko mobilne aplikacije obveščen o tesnem stiku iz tega naslova, kakšne posebne pravice (bolniški stalež, izolacija) ali obveznosti (izolacija); kako je mogoče zagotoviti zakoniti nadzor nad spoštovanjem 6. člena odloka brez nadaljnjih protipravnih posegov v varstvo osebnih podatkov (pregledovanje telefona s strani nadzornih organov) in kakšne so pravne podlage za tovrstne posege; v kakšnem smislu je obvezna uporaba mobilne aplikacije za prehajanje občinskih mej ustrezen in potreben ukrep, če tovrstna uporaba ni predpisana tudi znotraj iste občine ter za prehajanje občinskih in regijskih meja iz razlogov, navedenih v 4. členu odloka; zakaj je obvezna uporaba mobilne aplikacije predpisana za primer, ko gre posameznik v neobljuden gozd v drugi občini, v katerem je zelo nizka verjetnost prenosa okužbe, ni pa predpisana za primer, ko gre posameznik v obljudeno delovno okolje (znotraj ali zunaj občine svojega prebivališča), v katerem je verjetnost okužbe relativno visoka, ter kako naj bi bil poseg iz 6. člena odloka utemeljen z vidika varstva pred diskriminacijo oseb na podlagi starosti, invalidnosti in gmotnega položaja pri uresničevanju njihove svobode gibanja.

Še v roku, v katerem je Varuh pričakoval odziv Vlade na kritiko, je bil nato 23. 12. 2020 sprejet Odlok o spremembi Odloka o začasni delni omejitvi gibanja ljudi in prepovedi zbiranja ljudi zaradi preprečevanja okužb s SARS-CoV-2[18], ki prehajanja občinskih mej ni več pogojeval z uporabo mobilne aplikacije #OstaniZdrav, zaradi česar je Varuh štel, da je bilo njegovo posredovanje pri Vladi uspešno. 2.0-63/2020.

3.13.4 Priporočila dana v zvezi z epidemijo covid-19

Varuh daje na področju varstva dostojanstva, osebnostnih pravic ter varnosti in zasebnosti naslednje priporočilo v zvezi z epidemijo covid-19:

8 (covid-19). Varuh priporoča Vladi, da v Državni zbor predloži predlog sprememb ZNB, po katerih bo jasno izhajalo, katere človekove pravice, v kakšnem obsegu in pod kakšnimi pogoji lahko v primeru izbruha epidemije na podlagi zakonskega pooblastila omeji Vlada.

[1] Gl. npr. odločbo US RS številka U-I-218/07 z dne 26. 3. 2009, v kateri je v 10. točki zapisano: »Pravica do splošne svobode ravnanja daje posamezniku pravico, da "razpolaga sam s seboj" in s tem, kar mu je kot osebi lastno, brez zunanjih vplivov. Za posameznika je namreč pomembno, da izbere svoj življenjski slog, da razvije svojo osebnost in da živi tako, kot se sam odloči.«

[2] Vezano na to glej npr. točko 7 odločbe US RS številka Up-50/99 z dne 14.12 2000: »Zasebnost sodobna pravna teorija opredeljuje kot področje posameznika, v katerega ne sme nihče posegati brez posebnega zakonskega pooblastila« in »Pri tem bi področje zasebnega življenja posameznika lahko razdelili: na področje intimnega in družinskega življenja, na področje zasebnega življenja, ki se ne odvija v javnosti, in na področje življenja posameznika v javnosti«. Stiki z drugimi po mnenju Evropskega sodišča za človekove pravice sodijo v domet 8. člena EKČP – glej npr. točko 50 sodbe Von Hannover proti Nemčiji (Case of Von Hannover v. Germany) z dne 24. 6. 2004 (»the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings«), podobno potem tudi US RS v točki 9 odločbe Up-444/09-17 z dne 12. 4. 2012.

[3] Podobno tudi v točki 15 odločbe US RS št. U-I-158/95: »Po ustaljenem stališču Ustavnega sodišča je temeljne ustavne pravice mogoče omejiti le z zakonom, potem ko zakonodajalec opravi tehtanje ustavnih dobrin in ugotovi nujnost omejevalnega ukrepa.«

[4] Gl. npr. točko 33 odločbe US RS številka U-I-313/98 z dne 16. 3. 2000.

[5] Gl. predvsem točki 33 in 42 odločbe US RS številka U-I-313/98 z dne 16. 3. 2000 (»Načelo vezanosti delovanja državnih organov na Ustavo in zakon ter legalitetno načelo sta kot temeljni ustavni načeli v tesni povezanosti z načelom demokratične in pravne države.«).

[6] Tretji odstavek 4. člena: »Za območje posamezne lokalne skupnosti lahko župan s sklepom, ki se javno objavi, določi način, pogoje dostopa ali prepove dostop na določene javne kraje in površine v občini.«

[7] Npr. ko se oseba z lastnim avtom odpelje v drugo občino v svojo nepremičnino ali na sprehod v (neobljudeno) naravo, ni videti da bi s takim ravnanjem ogrožala svoje zdravje ali zdravje drugih; nasprotno – na ta način ga ogroža manj, kot če bi sprehod opravila v obljudenem mestnem parku ali bi se zadrževala v večstanovanjski stolpnici s 300 stanovalci. V teh primerih zasledovanega cilja z odlokom sploh ni moč doseči. V primeru obiskovanja bližnjih sorodnikov v drugi občini ((zunaj)zakonskih partnerjev) pa je videti, da glede na pomen pravice do družinskega življenja (nenazadnje tudi za psihično zdravje posameznika) ukrep ni skladen z načelom sorazmernosti v ožjem pomenu.

[8] Gl. »Respecting democracy, rule of law and human rights in the framework of the COVID-19 sanitary crisis« z dne 7. 4. 2020, posebej str. 3.

[9] »Velja do prenehanja razlogov zanjo, kar ugotovi Vlada Republike Slovenije s sklepom«.

[10] Podobno npr. tudi v točki 14 odločbe US RS št. U-I-158/95: »Glede na to, da omejitve predstavljajo izjeme od sicer z Ustavo zagotovljene zaščite pravic pred posegi, jih je treba ozko razlagati.«

[11] Gledati v NIJZ: Poškodbe v Sloveniji, Zakaj so problem javnega zdravja in kaj lahko storimo? Urednica: mag. Mateja Rok Simon, str. 20: »V obdobju 2008–2010 je zaradi poškodb in zastrupitev umrlo letno povprečno 1.405 ljudi, od tega več kot polovica (64 %) zaradi nezgod, predvsem padcev (36 %) in prometnih nezgod (15 %),« in tudi str. 27: »V zadnjih letih se je na slovenskih cestah zgodilo letno povprečno 9.560 prometnih nezgod s poškodbami, v katerih je umrlo 226 ljudi,« in »Dodatno se je vsako leto 1.120 ljudi hudo telesno in 12.400 lahko telesno poškodovalo (MNZ 2009–2011), od tega jih je bilo 4.670 sprejetih na zdravljenje v bolnišnico ...« in prim. z izsledki o padcih iz iste publikacije na str. 44: »V Sloveniji je v službah nujne medicinske pomoči obravnavanih letno 98.900 poškodovanih zaradi padcev.« In: »V letih 2006–2010 je zaradi padcev umrlo letno 477 ljudi.« Prim. tudi z izsledki o zastrupitvah iz iste publikacije na str. 68: »Vsako leto zaradi nezgodnih zastrupitev umre 66 ljudi, v bolnišnico pa jih je sprejetih 285.«

[12] Dopis številka 181-70/2020/497 z dne 4. 5. 2020.

[13] Gl. npr. sodbo velikega senata ESČP v zadevi Marckx proti Belgiji z dne 13. 6. 1979 ali Paradiso in Campanelli proti Italiji z dne 24. 1. 2017.

[14] Gl. npr. sodbo ESČP v zadevi Kruškić proti Hrvaški z dne 25. 11. 2014.

[15] Objavljen 13. 12. 2020 v Uradnem listu RS, št. 186/20 je v 6. členu določal: »Omejitev gibanja med občinami znotraj posamične statistične regije: Osrednjeslovenska, Goriška, Obalno-kraška, Gorenjska, za posameznika ali osebo iz skupnega gospodinjstva, ki ima v posamični statistični regiji stalno ali začasno prebivališče ter naloženo in stalno aktivirano mobilno aplikacijo za obveščanje oseb o stikih z drugimi uporabniki, pozitivnimi na virus SARS-CoV-2 (aplikacijo #OstaniZdrav), ne velja.«

[16] Gl. npr. 87. člen URS, drugi odstavek 38. člena URS ter tudi tč. 15 odločbe US RS št. U-I-158/95 z dne 2. 4. 1998.

[17] V tej smeri gl. npr. točko 33 odločbe US RS številka U-I-313/98 z dne 16. 3. 2000, iz katere med drugim izhaja, da mora skladno z legalitetnim načelom in načeli pravne države zakonsko pooblastilo vsebovati vse bistvene sestavine (tudi) v vsebinskem pogledu, tako da lahko posameznik ugotovi svoj pravni položaj že na podlagi zakona in da je iz zakona razvidno, ali vsaj predvidljivo, s kakšnimi omejitvami mora posameznik računati.

[18] Uradni list št. 196/2020.