2.9.3.2. Tudi pri odločanju o izdaji dovoljenja za začasno prebivanje otroka je treba biti pozoren na nevarnosti kršitve pravice do družinskega življenja

Varuh je obravnaval pobudo tujega državljana, ki je zatrjeval, da imata z ženo dovoljenje za začasno prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, imela pa naj bi tudi leto in pol staro hčerko, ki naj bi prišla z njima v Slovenijo. Ob poskusu vložitve vloge za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za hčerko naj bi prišlo do nesoglasja med pobudnikom in uradno osebo upravne enote (Maribor) o tem, ali lahko starša vložita vlogo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje mladoletne hčerke šele po enem letu prebivanja v Sloveniji (prvi odstavek 47. člena ZTuj-2) ali izjemoma tudi prej.

Peti odstavek 55. člena ZTuj-2 določa: »V postopku izdaje in podaljšanja dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu mora pristojni organ v primeru, ko obstoji razlog za zavrnitev podaljšanja dovoljenja upoštevati naravo in trdnost družinskega razmerja, dolžino njegovega prebivanja v Republiki Sloveniji ter obstoj družinskih, kulturnih in socialnih vezi z matično državo.« Po mnenju Varuha lahko na podlagi te določbe pristojni upravni organ izda dovoljenje za začasno prebivanje zaradi združitve družine tudi v primeru, ko še ni preteklo eno leto, odkar tuj državljan, ki združuje družino, prebiva v Sloveniji, če je to potrebno zaradi varovanja pravice do družinskega življenja. S tem je Varuh seznanil tudi pobudnika, ki je zato priporočeno po pošti vložil vlogo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za mladoletno hčer zaradi združitve družine. Čez nekaj časa nas je pobudnik obvestil, da je dovoljenje za prebivanje za hčerko bilo izdano, da pa mora prevzeti kartico, v obliki katere je bilo izdano dovoljenje, v Kijevu na Veleposlaništvu Republike Slovenije v Ukrajini. Pobudnik je tako moral potovati v Kijev zaradi osebne vročitve dovoljenja za prebivanje.

Varuh se je obrnil na upravno enoto in pri tem spomnil tudi na usmeritve Ministrstva za notranje zadeve[1], ki naj bi bile posredovanje vsem upravnim enotam; iz teh usmeritev ministrstva pa izhaja, da se skladno s petim odstavkom 55. člena ZTuj-2 lahko izda dovoljenje za začasno prebivanje zaradi združitve družine tujcu, ki že živi v Sloveniji, upoštevaje okoliščine, navedene v tej določbi (narava in trdnost družinskega razmerja ipd.), navkljub obstoju enega ali več razlogov za zavrnitev izdaje dovoljenja za prebivanje. Ne glede na tretji odstavek 88. člena ZTuj-2 naj bi se v takem primeru dovoljenje vročilo na upravni enoti v Sloveniji. S to usmeritvijo naj bi bile upravne enote tudi obveščene o odpravi blokade v Registru tujcev, ki je onemogočala zajem prstnih odtisov na upravni enoti pri prošnjah za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine. Zato je Varuh od upravne enote želel tudi pojasnilo, zakaj se je pobudniku vročalo dovoljenje za prebivanje mladoletne hčerke na veleposlaništvu v tujini, četudi naj bi otrok ob vložitvi prošnje že bil s staršema v Sloveniji in naj bi se mu izdalo dovoljenje za prebivanje zaradi združitve družine pred potekom enoletnega bivanja v Sloveniji (torej predvidoma upoštevaje peti odstavek 55. člena ZTuj-2).

V svojem odzivu Varuhu je upravna enota pritrdila, da so pobudniku pred vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za hčerko pojasnili, da trenutno z ženo ne izpolnjujeta pogojev za združitev družine, zaradi česar je spremenil vlogo za izdajo dovoljenja za hčerko in zaprosil za izdajo dovoljenja za prebivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2, ki omogoča izdajo dovoljenja za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov in zaradi interesa Republike Slovenije. Upravna enota naj bi tako »upoštevala določila ZTuj-2, določila mednarodnih konvencij, vse okoliščine primera in dejstvo, da gre za otroka, starega leto in pol, ki je popolnoma odvisen od svojih staršev«. Dovoljenje za otroka so tako izdali na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 – in ker se v teh primerih po ZTuj-2 ne predvideva vročitve prvega dovoljenja pri upravni enoti, se ga je vročalo na veleposlaništvu v tujini. Zakaj so ocenili, da v konkretnem primeru ne pride v poštev uporaba petega odstavka 55. člena ZTuj-2 in pripadajoče usmeritve ministrstva, pa upravna enota Varuhu ni pojasnila.

Pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve z družino ureja 47. člen ZTuj-2, ki določa, da se tujemu državljanu, ki v Republiki Sloveniji zadnje leto prebiva na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje in ima dovoljenje za začasno prebivanje izdano z veljavnostjo najmanj enega leta, ob pogojih in v skladu s tem zakonom prizna pravica do združitve, ohranitve in ponovne pridobitve celovitosti družine z družinskimi člani, ki so tujci. To določbo gre razumeti tako, da je združitev družine praviloma omogočena šele po enem letu prebivanja posameznika v Sloveniji. Prvi odstavek 47. člena ZTuj-2 sicer določa nekatere primere, ko lahko tujec združuje družinske člane brez omejitev glede dolžine svojega prebivanja v Republiki Sloveniji, vendar med navedenimi izjemami ni takšne, na kakršno bi se lahko sklicevala družina v primeru, ko gre za pridobivanje dovoljenja za prebivanje za otroka, katerega starša že imata izdano dovoljenje za prebivanje in je družina že v Sloveniji.

ZTuj-2 je v 47. členu implementiral v slovenski pravni red Direktivo Sveta 2003/86/ES z dne 22. septembra 2003 o pravici do združitve družine. Člen 3 omenjene direktive določa, da se jo uporablja, če ima sponzor (tj. tuj državljan, ki združuje družino) dovoljenje za prebivanje države članice, ki velja za obdobje enega leta ali več in ima realne možnosti, da pridobi pravico do stalnega prebivanja, če so člani njegove družine državljani tretje države s kakršnimkoli statusom. Nadalje direktiva v členu 8 določa, da lahko države članice od sponzorja zahtevajo, da je na njihovem ozemlju zakonito bival največ dve leti, preden se mu lahko pridružijo družinski člani. Videti je, da je tudi Republika Slovenija izkoristila to možnost, ko je kot pogoj za združitev družine uzakonila predhodno enoletno bivanje sponzorja v Republiki Sloveniji.

Med drugim tudi zaradi nestrinjanja s členom 8 Direktive 2003/86/ES, je Evropski parlament sprožil ničnostno tožbo v zadevi C-540/03 (Evropski parlament proti Svetu Evropske unije), ki jo je Sodišče Evropske Unije v Luksemburgu zavrnilo s sodbo z dne 27. 6. 2006 – vendar je obenem tudi pojasnilo svoje razumevanje člena 8 direktive, smisel katerega naj ne bi bilo preprečevanje vsake združitve družine, ampak v tem, da države članice ohranijo omejeno možnost proste presoje, tako da jim je omogočeno, da preverijo, ali bo združitev družine potekala ob ugodnih pogojih po tem, ko je sponzor bival v državi gostiteljici dovolj dolgo, da je mogoče sklepati o trdni namestitvi in ustrezni stopnji integracije. Zato dejstvo, da država članica te elemente upošteva, in možnost odložitve združitve družine po oceni Sodišča Evropske Unije sama po sebi nista v nasprotju s pravico do spoštovanja družinskega življenja, ki je določena zlasti v 8. členu Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic, kot jo razlaga Evropsko sodišče za človekove pravice v Strasbourgu. Sodišče Evropske Unije pa je obenem tudi pripomnilo, da je skladno s členom 17 Direktive 2003/86/ES trajanje bivanja v državi članici le eden od dejavnikov, ki ga mora slednja med obravnavanjem prošnje upoštevati, in da čakalne dobe ni mogoče določiti, ne da bi se v konkretnih primerih upoštevali vsi upoštevni dejavniki. Med tem preizkusom morajo države članice med drugim ustrezno upoštevati največjo korist mladoletnega otroka. Sodišče je ugotovilo, da Direktiva 2003/86/ES daje državam članicam polje proste presoje, vendar je to dovolj široko, da jim omogoča, da uporabijo pravila direktive v skladu z zahtevami varstva temeljnih pravic. Sklicujoče se na svojo ustaljeno presojo, sodišče opozarja, da zahteve, ki izhajajo iz varstva splošnih načel, ki jih priznava pravni red Skupnosti in ki zajemajo temeljne pravice, prav tako zavezujejo države članice pri izvajanju predpisov Skupnosti in da so te posledično zavezane, kolikor je mogoče, te predpise uporabljati v skladu s temi zahtevami. Izvajanje Direktive 2003/86/ES nadzorujejo nacionalna sodišča, kot je določeno v njenem členu 18. Če ta sodišča naletijo na težave v zvezi z razlago ali veljavnostjo te direktive, so tudi zavezana, da Sodišču Evropske Unije v Luksemburgu predložijo vprašanje za predhodno odločanje, če so za to izpolnjeni pogoji.

Iz presoje Evropskega sodišča za človekove pravice v Strasbourgu pa v zvezi s pravico do družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic izhaja, da upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera lahko obstaja tudi pozitivna obveznost države pogodbenice, da omogoči združitev družine na svojem ozemlju. Za obravnavan primer se kaže relevantna predvsem odločitev sodišča v zadevi Tuquabo-Tekle in drugi proti Nizozemski[2] leta 2006, kjer je ocenjevalo, ali je nizozemska vlada pravilno tehtala med pritožnikovimi interesi do združitve družine in javnim interesom do nadziranja migracij. Upoštevalo je osebne okoliščine pritožnika (otroka): njegovo starost, njegov položaj v izvorni državi in stopnjo odvisnosti od staršev. Sodišče v tovrstnih zadevah pričakuje, da države pogodbenice upoštevajo vse relevantne okoliščine konkretnega primera.

Določba petega odstavka 55. člena ZTuj-2 je izraz prenosa člena 17 Direktive 2003/86/ES v slovenski pravni red[3], ki določa, da države članice ustrezno upoštevajo naravo in trdnost družinskih razmerij osebe in trajanje njegovega bivanja v državi članici ter obstoj družinskih, kulturnih in socialnih vezi z njegovo državo izvora, kadar zavrnejo prošnjo, prekličejo ali ne podaljšajo dovoljenja za prebivanje ali se odločijo, da bodo ukazale izgon sponzorja ali članov njegove družine. Peti odstavek 55. člena ZTuj-2 daje upravnemu organu tudi zakonsko podlago za ustrezno upoštevanje ustaljene presoje Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi s pravico do družinskega (in zasebnega) življenja iz 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic, oziroma tehtanje vseh upoštevnih pravic in pravno zavarovanih interesov pri odločanju o izdaji dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine. Pravica do družinskega življenja je sicer relativna človekova pravica, kar pomeni, da lahko glede na okoliščine konkretnega primera nad to pravico pretehta kakšna druga pravica oziroma javni interes. Zato določba petega odstavka 55. člena ZTuj-2 od upravnega organa terja tehtanje potencialno nasprotujočih si pravic oziroma pravno zavarovanih interesov skladno z načelom sorazmernosti, ki mora biti tudi ustrezno obrazloženo. V zvezi z odločitvami, ki zadevajo mladoletne otroke, pa je treba upoštevati tudi največjo korist otroka[4]. 

Varuha ni prepričala razlaga, da pobudnikova družina ne bi bila upravičena do izdaje dovoljenja za prebivanje za leto in pol starega otroka zaradi združitve družine. Dejstvo, da še ni preteklo leto dni od začetka prebivanja staršev v Sloveniji, glede na okoliščine konkretnega primera (šlo je za postopek pridobivanja dovoljenj za prebivanje za zelo majhnega otroka, ki naj bi ves čas živel z obema staršema, bil od njiju povsem odvisen, oba starša pa imata dovoljenje za prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, v izvorni državi pa tudi naj ne bi bilo nikogar, ki bi lahko skrbel za otroka) ni videti tako pomembno z vidika javnega interesa, da bi moralo pretehtati nad pravico do družinskega življenja otroka in njegove družine ter največjo koristjo otroka. Če bi uporaba petega odstavka 55. člena ZTuj-2 prišla v poštev šele po enem letu prebivanja sponzorja v državi, bi bil izničen pomen te določbe, ki dopušča izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi spoštovanja pravice do družinskega življenja v primerih, ko so sicer podani zakonsko določeni razlogi za zavrnitev vloge – ugotovitev, da obstaja razlog za zavrnitev dovoljenja, je torej kvečjemu predpogoj za to, da organ ugotavlja še morebitne okoliščine obstoja družinskega življenja (naravo in trdnost družinskega razmerja, dolžino prebivanja v Sloveniji ter obstoj družinskih, kulturnih in socialnih vezi z matično državo) ter jih ustrezno in obrazloženo tehta.

Ker je upravna enota vendarle izdala dovoljenje za prebivanje otroka, Varuh ni ugotovil kršitve pravice do družinskega življenja zaradi neizdaje dovoljenja za prebivanje. Predvidevali smo tudi, da je pri ugotavljanju drugih utemeljenih razlogov, na osnovi katerih je upravna enota sprava napotila vlagatelja, da spremeni pravno podlago vloge, nato pa tudi izdala dovoljenje na podlagi 51. člena ZTUj-2, pristojni organ upošteval iste okoliščine, ki bi jih lahko upošteval tudi ob uporabi petega odstavka 55. člena ZTuj-2 in pripadajoče usmeritve Ministrstva za notranje zadeve. Varuh pa vendarle meni, da okoliščine konkretnega primera kažejo, da bi bilo pravilneje izdati dovoljenje za začasno prebivanje otroka zaradi združitve družine in ne iz drugih utemeljenih razlogov.

Ne gre tudi spregledati, da pobudnik in njegov otrok zaradi spremembe pravne podlage vloge nista bila upravičena do drugih pravic v postopku pridobivanja dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine. Tako pobudniku ni bilo izdano potrdilo o vloženi vlogi, ki bi veljalo kot dovoljenje za začasno prebivanje otroka do pravnomočne odločitve o prošnji, saj podaja vloge po 51. členu ZTuj-2 izdaje takega potrdila ne predvideva, vloga zaradi združitve družine pa izdajo potrdila predvideva. Pohvalno je, da je pristojni organ izdal dovoljenje za začasno prebivanje za otroka pred iztekom 90-dnevnega roka od vstopa otroka v državo, zaradi česar ni prišlo do tega, da bi otrok določen čas prebival v Sloveniji brez ustreznega dovoljenja. V primeru vloge, ki je namenjena združitvi družine, pa izdaja potrdila o vloženi vlogi preprečuje nastop tovrstne ilegalizacije in negotovosti družine zaradi neurejenega statusa.

Izdano dovoljenje se ni vročalo pri upravni enoti, temveč je moral pobudnik zaradi vročitve dovoljenja odpotovati v izvorno državo. Dovoljenje za otroka je predvidoma lahko bilo vročeno, ker je pobudnik imel finančne in druge možnosti, da je odpotoval v izvorno državo in tam prevzel dovoljenje na veleposlaništvu Republike Slovenije v tujini. Če pa pobudnik teh možnosti ne bi imel, bi lahko bil način vročanja razlog za to, da se družina ne bi mogla združiti. Ker se je izdalo dovoljenje za prebivanje otroku, mlajšemu od šestih let, tudi ni bilo treba zajeti prstnih odtisov otroka (prim. tretji odstavek 58. člena ZTuj-2). Če pa bi šlo za otroka, starejšega od šestih let, bi organ predvidoma zahteval tudi zajem njegovih pristnih odtisov na veleposlaništvu.

Omenjeni postopkovni vidiki izdaje dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine (izdaja potrdila, vročanje in oddaja prstnih odtisov v Sloveniji) so po oceni Varuha pomemben del varovanja same pravice do družinskega (in zasebnega) življenja na področju migracij, v primerih, ki zadevajo otroka, pa tudi največje koristi otroka. Varuh je zato ocenil pobudo kot utemeljeno, ker navedeni vidiki niso bili upoštevani, četudi je v konkretnem primeru po vsebini zadeve šlo za postopek, namenjen združevanju otroka s staršema. 7.2-42/2019.

2.9.3.3 Podrobneje o problematiki domnevno fiktivnih prijav prebivališča tujcev

Varuh je v letu 2020 podrobneje obravnaval težave, ki naj bi jih imeli tuji delavci, predvsem vozniki v mednarodnem prometu, pri prijavi naslova začasnega prebivališča v Sloveniji in posledično pri uveljavljanju drugih pravic in interesov. Med drugim smo se seznanili z informativnim letakom »Prijavna obveznost tujca v zvezi s prijavo prebivališča«, ki naj bi ga bilo pripravilo Ministrstvo za notranje zadeve in ga posredovalo upravnim enotam[5]. Iz letaka je bilo razbrati, da se začasno prebivališče ne sme prijaviti, če tujec dejansko ne prebiva na naslovu v Republiki Sloveniji, pri čemer je bilo v oklepaju navedeno, da to velja za delavce, ki so napoteni v tujino, voznike v mednarodnem prometu, ki v Sloveniji ne prebivajo, in podobno.

Varuh je Ministrstvu za notranje zadeve predočil, da navedbe v letaku ne držijo, saj 22. člen ZPPreb-1 opredeljuje pravno podlago postopka preverjanja resničnosti prijave začasnega ali stalnega prebivališča, če iz podatkov ali dokazil, predloženih ob prijavi, ali podatkov, s katerimi razpolaga upravna enota, izhaja dvom o njihovi resničnosti oziroma dvom, da posameznik na naslovu, ki ga prijavlja, začasno ali stalno prebiva. V takem primeru naj bi upravna enota posamezniku prijavila začasno prebivališče na naslovu, ki ga prijavlja, za čas, dokler ne preveri resničnosti podatkov oziroma dokazil. Če upravna enota nato ugotovi, da so podatki oziroma dokazila resnična, ustavi postopek preverjanja resničnosti prijave s sklepom, posamezniku pa prijavi prebivališče; če pa ugotovi, da posameznik ne prebiva na naslovu, ki ga prijavlja, z odločbo zavrne prijavo stalnega prebivališča – z dnem dokončnosti odločbe posamezniku preneha začasno prebivališče, ki je bilo prijavljeno za čas preverjanja resničnosti prijave. Iz navedenega po mnenju Varuha izhaja, da upravna enota tudi v primeru dvoma v resničnost prijave posameznika začasno prijavi na želen naslov, obenem pa po urani dolžnosti uvede postopek preverjanja prijave. Varuh je tako na stališču, da mora skladno z 22. členom ZPPreb-1 upravna enota ob tem oceniti, koliko časa bo potrebovala za preverbo resničnosti prijave, pri čemer je vezana tudi z instrukcijskimi roki, ki jih določa 222. člen ZUP, in posamezniku prijaviti začasno prebivališče v trajanju od podaje vloge do tako določenega datuma.

Ministrstvo za notranje zadeve se je Varuhu odzvalo s pojasnilom, da je bil omenjeni informativni letak pripravljen z namenom, da bi na enostaven in razumljiv način informirali tujce o prijavni obveznosti, saj naj bi bilo ministrstvo opozorjeno na neenotno prakso upravnih enot in različne informacije, ki naj bi jih prejemali tujci o prijavni obveznosti. Četudi so bili v informativnem letaku izrecno izpostavljeni napoteni delavci in vozniki v mednarodnem prometu, ki v Sloveniji ne prebivajo, je ministrstvo zagotovilo, da bo zaradi boljšega razumevanja besedilo ustrezno popravilo s pojasnilom, kdaj tujci nimajo prijavne obveznosti. Dodalo je, da v informativnem letaku zaradi preglednosti ni izpostavljalo 22. člena ZPPreb-1 in postopkov po tem zakonu – zaradi lažjega razumevanja naj bi bile zapisane zgolj osnovne informacije za tujce, ki se prvič srečujejo s prijavno obveznostjo – na upravni enoti pa naj bi dobili dodatne informacije ob prijavi prebivališča, tudi pojasnila o postopkih preverjanja resničnosti prijave.

Ministrstvo za notranje zadeve je Varuhu nadalje sporočilo, da ne drži, da upravna enota ne sme prijaviti prebivališča napotenim delavcem, voznikom v mednarodnem prometu in drugim delavcem, pri katerih narava dela terja daljše ali pogostejše odsotnosti. Upravne enote nimajo pravne podlage za ustno zavrnitev prijave, saj uradno osebo vežejo določbe ZUP o sprejemu vloge in določbe ZPPreb-1 o prijavi. Upravna enota mora prijaviti posameznika, ki prijavlja prebivališče, na naslovu. Če pa iz podatkov ali dokazil, predloženih ob prijavi prebivališča, ali podatkov, ki jih ima upravna enota (npr. o večjem številu prijav na naslovu), izhaja dvom o njihovi resničnosti, upravna enota uvede postopek preverjanja resničnosti prijave prebivališča po uradni dolžnosti (22. in 24. člen ZPPreb-1). Uradna oseba, ki vodi postopek preverjanja resničnosti prijave, mora presojati okoliščine konkretnega primera ter ugotoviti resnično dejansko stanje, v postopku pa mora upoštevati tudi naravo dela, ki ga posameznik opravlja (npr. napoteni delavec – daljša odsotnost z naslova, voznik v mednarodnem prometu – dolgotrajne in pogoste odsotnosti z naslova).

Varuh je ocenil, da je informacija »prijavna obveznost tujca v zvezi s prijavo prebivališča«, ki jo je pripravilo Ministrstvo za notranje zadeve za potrebe informiranja tujcev in v ta namen posredovalo upravnim enotam, mestoma zavajajoča, kar po mnenju Varuha pomeni kršitev načela dobrega upravljanja. Ni namreč mogoče podati enoznačnega odgovora, kdaj je podana prijavna obveznost posameznika, saj je odvisna od okoliščin konkretnega primera. Zato ne drži, da delavci vozniki v mednarodnem prometu in napoteni delavci ne smejo prijaviti naslova prebivališča v Sloveniji. Informacija je tudi vzbujala vtis, da lahko upravne enote ustno odrečejo prijavo prebivališča tovrstnim tujim delavcem, kar prav tako ni dopustno. Taka informacija ne more dosegati svojega namena, ki naj bi bil – po pojasnilih ministrstva – enostavno in razumljivo informiranje tujcev o postopkih po ZPPreb-1. Ministrstvo se je naposled odzvalo s pojasnilom, da je informativno obvestilo »prijavna obveznost tujca v zvezi s prijavo prebivališča« popravilo in ga takšnega posredovalo upravnim enotam[6].

Varuhu pa je eden izmed pobudnikov posredoval tudi primerke potrdil, ki so pričali o tem, da tudi ko upravna enota uvede postopek preverjanja resničnosti prijave prebivališča, takemu posamezniku skladno z ZPPreb-1 prijavi začasno prebivališče na naslovu, ki ga prijavlja, za čas, dokler ne preveri resničnosti podatkov oziroma dokazil (tretji odstavek 22. člena ZPPreb-1) – in v praksi se je v takem primeru v registru stalnega prebivalstva avtomatsko kreiral fiktiven datum »do 09.09.9999«. Posledično naj bi bilo na potrdilu o prijavljenem začasnem prebivališču navedeno, da prijava traja do 09. 09. 9999. Kot je pojasnilo Ministrstvo za notranje zadeve, je temu tako, ker ni mogoče vnaprej predvideti, koliko časa bo upravna enota rabila, da preveri resničnosti podatkov oziroma dokazil – povprečna dolžina upravnega postopka preverjanja resničnosti prijave začasnega ali stalnega prebivališča (po upravnih enotah) v letu 2019 pa naj bi bila 116 dni. Potrdilo o začasnem prebivališču, iz katerega je razvidno, da prijava velja do 09. 09. 9999, je po oceni ministrstva v skladu s podatki uradne evidence registra stalnega prebivalstva in naj bi kot tako veljalo za javno listino. Poudarili pa so tudi, da naj bi imel posameznik kljub opisani registrski rešitvi datuma veljavnosti prijave v času preverjanja resničnosti prijave stalnega ali začasnega prebivališča, v tem času prijavljeno začasno prebivališče in tudi pravice, ki so vezane na prijavljeno prebivališče. Ne glede na izdano potrdilo o začasnem prebivališču, iz katerega je razvidno, da prijava še ni zaključena (oziroma je vpisan fiktivni datum 09.09.9999), je ministrstvo ocenjevalo, da je problematika, ki jo izpostavljajo napoteni delavci tujci, zgolj posledica onemogočanja uveljavljanja pravic, ki jih druga področna zakonodaja veže na prijavljeno prebivališče – in zato je tudi menilo, da gre morebitno rešitev iskati v spremembi zakonodaje, ki pogojuje uveljavljanje pravic s prijavo prebivališča.

Varuh se načeloma lahko strinja, da je namen ZPPreb-1 prijava posameznikov na naslovih, kjer dejansko prebivajo. Upravna enota ima v tem zakonu tudi pravno podlago za postopanje po uradni dolžnosti v primeru dvoma, da posameznik dejansko ne prebiva na naslovu, kjer je prijavljen oziroma na katerega se prijavlja. Navedeno preverjanje dejanskega prebivanja po oceni Varuha samo po sebi ni sporno z vidika pravice do svobode gibanja iz 32. člena URS, ki med drugim zagotavlja svobodno izbiro prebivališča – ta po našem mnenju ne vsebuje tudi pravice do prijave prebivališča na naslovu, kjer oseba dejansko ne prebiva. Izpostaviti pa gre, da se problematike fiktivnih prijav ni dopustno lotevati z odmikom od individualiziranega obravnavanja konkretnih upravnih zadev.

V postopkih, ki se vodijo na podlagi ZPPreb-1, gre za odločanje o posameznikovi ustavni človekovi pravici do izbire prebivališča iz 32. člena URS. Zato je po oceni Varuha bistveno, da se vsaka posamezna prijava ali odjava prebivališča individualno obravnava. Pomembnost celovitega presojanja vseh relevantnih dejstev in okoliščin v vsakem posameznem primeru je predvidel že zakonodajalec, v ta namen ZPPreb-1 omogoča uvedbe postopkov ugotavljanja stalnega ali začasnega prebivališča ter preverjanja resničnosti prijave. Pri tem je treba upoštevati tudi načelo materialne resnice iz 8. člena ZUP, ki pristojnim organom nalaga, da v postopku ugotovijo resnično dejansko stanje. V ta namen naj bi se ugotavljala vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo v vsaki konkretni zadevi. Varuh je na stališču, da se problematike fiktivnih prijav torej ni dopustno lotevati z odmikom od individualiziranega obravnavanja konkretnih upravnih zadev.

ZPPreb-1 nalaga upravnim enotam, da v primeru dvoma, da posameznik na naslovu, kjer ima prijavljeno prebivališče, dejansko ne prebiva, najprej izvedejo ugotovitveni postopek, šele nato lahko sledi sprejem upravnih odločitev, ki lahko pomenijo tudi prenehanje prijave prebivališča oziroma zavrnitev prijave. Upravna enota mora v vsakem posameznem primeru nujno najprej ugotoviti vsa dejstva in okoliščine ter šele nato odločiti. V takem postopku mora imeti posameznik možnost, da se izjavi o vseh pomembnih okoliščinah zadeve, zoper odločitev pa ima pravico uporabiti tudi pravno varstvo. Vsak tak postopek se mora zaključiti z odločbo pristojnega organa, praviloma v okviru instrukcijskega roka za izdajo in vročitev odločbe, ki je določen v 222. členu ZUP. Zoper odločbo ima prizadeti posameznik vselej možnost uporabe pravnih sredstev, nenazadnje tudi sodnega varstva.

Kot izhaja iz pojasnil Ministrstva za notranje zadeve, naj upravne enote ne bi smele (ustno) odkloniti prijave prebivališča. Po 22. členu ZPPreb-1 lahko upravna enota uvede postopek preverjanja resničnosti prijave prebivališča, če dvomi, da posameznik na naslovu, ki ga prijavlja, začasno ali stalno prebiva. V tem primeru upravna enota posamezniku prijavi začasno prebivališče na naslovu, ki ga prijavlja, za čas, dokler ne preveri resničnosti podatkov oziroma dokazil. Če upravna enota ugotovi, da so podatki oziroma dokazila resnična, postopek preverjanja resničnosti prijave s sklepom ustavi, posamezniku pa prijavi začasno ali stalno prebivališče, ki velja od dneva prijave. Če pa upravna enota ugotovi, da posameznik začasno ali stalno ne prebiva na naslovu, ki ga prijavlja, z odločbo zavrne prijavo prebivališča – z dnem dokončnosti odločbe posamezniku preneha začasno prebivališče, ki je bilo prijavljeno do ugotovitve resničnosti podatkov oziroma dokazil.

Iz tretjega odstavka 22. člena ZPPreb-1 po mnenju Varuha izhaja, da bi morala upravna enota datumsko določiti, do kdaj ima posameznik prijavljeno prebivališče na naslovu, ki ga prijavlja, kadar se uvede postopek ugotavljanja resničnosti prijave. Pri tem bi morala oceniti, koliko časa bo predvidoma potrebovala za preverbo resničnosti prijave, pri čemer je vezana tudi z instrukcijskim rokom, ki ga določa 222. člen ZUP, in posamezniku prijaviti začasno prebivališče v trajanju od podaje vloge do tako določenega datuma. V navedeni določbi ZPPreb-1 ni izrecne podlage za začasno prijavo prebivališča z navedbo veljavnosti do fiktivnega datuma 09. 09. 9999 oziroma izdajo potrdila z navedenimi 'devetkami'. Varuh je zato na stališču, da opisana »registrska rešitev« ni zakonita.

Po pojasnilih Ministrstva za notranje zadeve je prej veljavni ZPPreb določal, da naj bi upravna enota izvedla postopke preverjanja resničnosti prijave v 60 dneh, kar naj bi se v praksi izkazalo za administrativno oviro, ker upravne enote v tem roku pogosto niso mogle ugotoviti dejanskega stanja, prijavo začasnega prebivališča pa so morale podaljševati oziroma obnavljati. Četudi sedaj veljavni ZPPreb-1 izrecno ne določa več roka, v katerem naj bi upravna enota izvedla postopek preverjanja resničnosti prijave in do izteka katerega naj bi veljala začasna prijava prebivališča v primeru uvedbe takega postopka preverjanja, morajo tudi sedaj upravne enote upoštevati dvomesečni instrukcijski rok, ki sicer splošno velja za upravne postopke skladno z 222. členom ZUP. Če se je v praksi izkazalo, da upravne enote ne uspejo izvesti postopka preverjanja resničnosti prijave v 60-dnevnem roku, bi moralo pristojno ministrstvo izvesti organizacijske, kadrovske in druge potrebne prilagoditve, da bi lahko omenjene postopke izpeljale v predvidenem roku. Vendar je iz pridobljenih pojasnil razbrati, da se je namesto tega uvedlo sporno »registrsko rešitev«, po kateri se oseba začasno prijavi na željen naslov do fiktivnega datuma 09. 09. 9999, postopek preverjanja resničnosti prijave pa v praksi traja v povprečju dvakrat toliko (približno štiri mesece), kot naj bi trajal skladno z instrukcijskim rokom iz 222. člena ZUP. Varuh se tako ne strinja z Ministrstvom za notranje zadeve, da navedena registrska rešitev prav tako pomeni, da je posameznik začasno prijavljen na naslovu. Začasna prijava namreč lahko pomeni le prijavo za čas do dveh let (14. člen ZPPreb-1) in mora biti datumsko določena – prijava do 09. 09. 9999 pa temu ne ustreza.

Varuh se tudi ne more strinjati, da lahko potrdilo o začasnem prebivališču oziroma izpis iz centralnega registra prebivalstva, iz katerega je razvidno, da prijava traja do 09. 09. 9999, velja kot javna listina. Smisel javne listine je namreč, da se lahko z njo dokazuje resničnost tistega, kar se v njej potrjuje. Če pristojni organi v listino, ki naj bi veljala kot javna listina, sistematično navajajo podatek, ki že na prvi pogled ne more biti resničen, gre za zaobid instituta javne listine. Zato menimo, da so verjetne navedbe pobudnikov, da s takim potrdilom ne morejo uveljavljati pravic in drugih koristi, ki so iz takih ali drugačnih razlogov odvisne od tega, da oseba lahko izkaže dejansko prebivanje na naslovu v Sloveniji (bodisi je to pravno določeno^[7] bodisi to zahteva ponudnik storitve ali blaga^[8]). Izpostavljena registrska rešitev tako učinkuje na način, da posameznik med postopkom preverjanja nima dejansko prijavljenega začasnega prebivališča (oziroma ta prijava ni funkcionalna), temveč je njegova prijava pogojna, kar se kaže v težavah pri uveljavljanju pravic in koristi, ki so vezane na prijavljeno prebivališče.

Pri odločanju po uradni dolžnosti o tem posameznik res prebiva na prijavljenem naslovu, gre pa za odločanje o ustavni človekovi pravici do izbire prebivališča (32. člen URS). Četudi se Varuh strinja, da obstaja javni interes, da imajo posamezniki prijavljeno prebivališče na naslovu, kjer dejansko prebivajo, obstaja tudi javni interes in interes prizadetega posameznika, da se hitro izvedejo postopki preverjanja resničnosti prijave, posameznik pa zaradi uvedbe postopka preverjanja resničnosti prijave v primeru dvoma tudi ne sme biti nesorazmerno prizadet. ZPPreb-1 namreč določa, da za uvedbo takega postopka po uradni dolžnosti zadošča že nizek dokazni standard (le dvom, da oseba dejansko ne prebiva na prijavljenem naslovu), kar pomeni, da je zakonodajalec implicitno omogočil široke možnosti preverjanja resničnosti prijave – ne le tedaj, ko je očitno ali zelo verjetno, da oseba ne živi na prijavljenem naslovu, ampak že tedaj, ko je po samostojni oceni uradne osebe lahko podan zgolj minimalen dvom o prijavi. Posameznik nima možnosti ugovarjanja zoper samo uvedbo postopka preverjanja resničnosti prijave, saj se tak postopek uvede po uradni dolžnosti. Zaradi široke možnosti preverjanja resničnosti prijav se predvidoma ta postopek izvaja tudi v nezanemarljivem deležu primerov, ko se na koncu postopka vendarle izkaže, da je prijava resnična in da je bil dvom neupravičen. Zakonodajalec je tako z določitvijo nizkega praga verjetnosti, ki zadošča za uvedbo postopka preverjanja resničnosti prijave po uradni dolžnosti, zasledoval javni interes, ki je v tem, da so vse prijave resnične. Po drugi strani pa je z določbo tretjega odstavka 22. člena ZPPreb-1 (po kateri se posameznik začasno prijavi na naslov tudi v primeru dvoma in dokler traja postopek preverjanja resničnosti prijave) zagotovil, da oseba ni prizadeta v svoji pravici do svobodne izbire prebivališča (in pravicah ter interesih, ki jih izvršuje na tej podlagi) že na podlagi minimalnega dvoma o resničnosti prijave.

Pri pravici do svobode gibanja (del katere je tudi svobodna izbira prebivališča) ne gre le za to, da država praviloma ne sme posegati v to pravico (razen v izjemnih zakonsko določenih primerih, če je to potrebno zaradi poteka kazenskega postopka, preprečevanja širjenja nalezljive bolezni, zavarovanja javnega reda in interesov obrambe države), ampak mora zagotavljati možnosti, da posameznik lahko dejansko uresničuje to svoboščino. Izpostavljena registrska rešitev pa po mnenju Varuha učinkuje tako, da posameznik nima funkcionalno prijavljenega začasnega prebivališča do odločitve upravne enote v postopku, uvedenem po uradni dolžnosti – željeno prebivališče se mu prijavi šele po izvedbi postopka preverjanja, če se izkaže, da dvom organa ni bil upravičen (gre torej za nekakšen začasen suspenz svobode izbire prebivališča na podlagi dvoma o resničnosti prijave). Varuh meni, da je ta položaj v nasprotju z namenom tretjega dostavka 22. člena ZPPreb-1.

V praksi bi se sicer lahko v določenih primerih pokazalo, da je posameznik uveljavljal kakšno pravico (denimo denarni prejemek iz javnih sredstev) na podlagi prebivanja v Sloveniji, naknadno pa bi se po postopku preverjanja resničnosti prijave pokazalo, da dejansko ni tukaj prebival. Vendar zaradi take možnosti po oceni Varuha ni dopustno že na podlagi dvoma v resničnost prijave daljši čas omejevati svobodo izbire prebivališča in uveljavljaje pravic in interesov, ki so na to vezani. Na tak način so namreč nujno prizadete tudi osebe, za katere se izkaže, da je njihova prijava resnična. V primeru zlorabe pravic pa je mogoče zoper posameznika uporabiti za to predvidena pravna sredstva (denimo zahtevo za vračilo neupravičeno izplačanih javnih sredstev), pri čemer je na državi in njenih institucijah, da zagotovijo, da so tovrstna pravna sredstva tudi učinkovita.

Ministrstvo za notranje zadeve se je sicer strinjalo z Varuhom, da se problematike fiktivnih prijav ni dopustno lotevati z odmikom od individualnega obravnavanja konkretnih upravnih zadev in da se mora vsak uvedeni postopek zaključiti z ustreznim pravnim aktom (sklepom o ustavitvi postopka ali odločbo o zavrnitvi prijave) pristojnega organa, praviloma v okviru instrukcijskega roka iz 222. člena ZUP – v zvezi z uvedbo postopka ugotavljanja resničnosti prijave, v katerem se posamezniku prijavi začasno prebivališče z registrsko oznako veljavnosti od datuma prijave do fiktivnega datuma »09.09.9999« (torej dokler ne preveri resničnosti podatkov oziroma dokazil) in izdajo potrdila, ki vsebuje »datum veljave do« v enaki obliki zapisa, pa je ministrstvo pojasnilo, da so iskali rešitev, ki javni listini, to je potrdilu o prijavljenem začasnem prebivališču, zagotavlja dokazovanje resničnosti tistega, kar se v njej potrjuje, hkrati pa zagotavlja merodajno informacijo tudi za vse uporabnike uradnih evidenc, v katerih se navaja datum veljavnosti prijavljenega prebivališča.

Po zagotovilih Ministrstva za notranje zadeve bo tako na potrdilih iz registra stalnega prebivalstva, ki jih izdajajo upravne enote posameznikom, naveden zgolj datum prijave začasnega prebivališča, ki je enak datumu morebitne uvedbe postopka preverjanja resničnosti prijave, brez datuma veljavnosti »do«. Tega bo nadomestil vpis opombe, da upravna enota na naslovu za posameznika vodi postopek preverjanja resničnosti prijave začasnega/stalnega prebivališča. Takšno potrdilo naj bi v največji meri zagotavljalo točno informacijo o statusu prebivališča posameznika. Posameznik pa naj bi s takim potrdilom lahko organu ali drugi pravni osebi, pred katero bo uveljavljal svoje pravice in druge koristi, izkazal prijavljeno prebivališče v Sloveniji.

Ni pa Ministrstvo za notranje zadeve upoštevalo predloga Varuha, da upravna enota na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZPPreb-1 vnaprej datumsko določi, do kdaj ima posameznik prijavljeno prebivališče na naslovu, ki ga prijavlja, kadar se uvede postopek preverjanja resničnosti prijave. Tako določen rok bi namreč lahko upravna enota prekoračila, roka naj ne bi bilo mogoče določiti, ko je potrebno stavbi v registru prostorskih enot določiti hišno številko (4. točka drugega odstavka 22. člena ZPPreb-1). Tako določen rok naj bi bil problematičen tudi, če upravna enota postopek preverjanja resničnosti prijave s sklepom predčasno ustavi, saj bi imel posameznik potrdilo o prijavljenemu začasnemu prebivališču, ki še ni poteklo. Ministrstvo je tako ocenilo, da bi izdano potrdilo s postavljenim datumom »do« izkazovalo neresnične podatke, saj bi za razliko od datuma 09.09.9999, ki že na prvi pogled izkazuje fiktivnost in ne more biti resničen, takšna javna listina vsebovala realen datum.

V registru stalnega prebivalstva in posledično v Centralnem registru prebivalstva, ki predstavlja vir podatkov za številne zunanje uporabnike, pa se je Ministrstvo za notranje zadeve odločilo ohraniti zapis datuma veljavnosti začasnega prebivališča v obliki »09.09.9999«, ker za uporabnike podatkov že sedaj nadomešča opombo o uvedenem postopku preverjanja resničnosti prijave. 7.0-2/2019.

[1] Dokument številka 214-327/2018/1 z dne 24. 10. 2018.

[2] Pritožba št. 60665/00.

[3] Prim. amandma k 57. členu predlaganega ZTuj-2 (EPA: 1644-V), z dne 20. 5. 2011 [SD - Poslanska skupina Socialnih demokratov; Z - Poslanska skupina ZARES; LDS - Poslanski klub Liberalne demokracije Slovenije, sprejet].

[4] Prim. npr. odločitev Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi El Ghatet proti Švici (pritožba št. 56971/10) z dne 8. 11. 2016.

[5] Z dokumentom št. 214-421/201971 (1311-15, 1322-11) z dne 16. 10. 2019.

[6] Z dopisom št. 214-421/2019/7 z dne 21. 8. 2020.

[7] Tako npr. ZUTD v 64. členu določa, da pravica do nadomestila miruje, če oseba ne prebiva v Sloveniji.

[8] Pobudniki so zatrjevali, da ne morejo pri banki odpreti rezidenčnega računa ali skleniti naročniškega razmerja s ponudnikom mobilne telefonije.